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為政府采購法修訂提十四點建議

2021年01月12日 08:58 來源:中國政府采購報打印

  ■ 沈德能

  《中華人民共和國政府采購法(修訂草案征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)日前向社會公開征求意見,筆者根據工作實際,結合相關法律法規提出如下十四點修訂建議,供相關部門參考。

  第一,《征求意見稿》第三條【政府采購的原則】政府采購應當遵循公開透明原則、公平競爭原則、公正原則、誠實信用原則和講求績效原則。建議此條款增加“節約資源”“保護生態環境”原則。依據《中華人民共和國民法典》(以下簡稱“民法典”)第五百零九條第三款:“當事人在履行合同過程中,應當避免浪費資源、污染環境和破壞生態?!贝送?,民法典的其他條款中也提到了關于“節約資源”“保護生態環境”原則,上述兩項原則也應當貫徹到政府采購全過程中,這樣既與民法典呼應,又貫徹落實了“綠水青山就是金山銀山”的發展理念。

  第二,《征求意見稿》第八條【政府采購信息公開】政府采購的信息應當在省級以上政府采購監督管理部門指定的媒體上及時向社會公開發布,但涉及商業秘密的除外。建議此條款在“商業秘密”之前增加“國家安全和機密”。盡管涉及國家安全和機密的采購不在政府采購法律法規規定范圍內,但政府采購的某些活動中,如某些合同條款內容或者業績可能涉及相關內容,有必要予以明確。

  第三,《征求意見稿》第十五條【政府采購監督管理部門】各級人民政府財政部門是負責政府采購監督管理的部門,依法履行對政府采購活動的監督管理職責。各級人民政府其他有關部門依法履行與政府采購活動有關的監督管理職責。建議此條款增加“地方各級人民政府可以根據需要整合相關監督管理部門,集中行使政府采購監督管理職責”的內容。根據《中共中央關于深化黨和國家機構改革的決定》規定,“堅持一類事項原則上由一個部門統籌、一件事情原則上由一個部門負責;推動整合同一領域或相近領域執法隊伍,實行綜合設置;賦予省級及以下機構更多自主權、除中央有明確規定外,允許地方因地制宜設置機構和配置職能,允許把因地制宜設置的機構并入同上級機關對口的機構,在規定限額內確定機構數量、名稱、排序等”的精神,政府采購會涉及到其他部門監管且與建設工程招標、公共資源交易平臺的監管有重復,因此應當允許省級及以下政府充分發揮自主權,集中政府采購等相關交易監督管理機構。

  第四,《征求意見稿》第十九條【供應商參加政府采購活動的條件】參加政府采購活動的供應商應當具備承擔采購項目的能力。法律、行政法規和國家有關規定對供應商資格條件有規定的,供應商應當具備相應條件。采購人可以根據采購項目的特殊要求,規定供應商的特定條件,但不得以地域、所有制等不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇。建議刪除“采購人可以根據采購項目的特殊要求,規定供應商的特定條件,但不得以地域、所有制等不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇”的內容。因為此條款已提到“參加政府采購活動的供應商應當具備承擔采購項目的能力”。既然供應商應當具備承擔采購項目的能力,此能力就應包含采購項目需要供應商具有的特殊能力,采購人不應當再有其他特殊要求,否則就是限制供應商參加政府采購活動。

  第五,《征求意見稿》第四十三條【采購方式種類】……采購人應當根據政府采購項目需求特點、績效目標和市場供需等情況,依照本法規定的適用情形,確定采購方式。建議此條款“等情況”前增加“政府采購政策”內容。政府采購政策也應成為確定采購方式的重要考量因素之一,比如首購訂購的政府采購政策就可以成為單一來源采購方式的決定性因素。

  第六,《征求意見稿》第八十一條【單一來源的適用情形】符合下列情形之一的,可以采用單一來源方式采購:(一)公開競爭后沒有供應商參與競標或者沒有合格標,以及競標供應商或者合格標只有一家的……建議(一)條款后增加“且招標文件、競爭性談判文件、詢價通知書沒有不合理條款,采購程序符合規定”等內容。(一)的情形下采用單一來源采購應當僅限于經過合法合規公開競爭后的情形,應與第四十五條【競標供應商數量】“公開競爭后參與競標供應商或者合格標只有兩家,但招標文件、競爭性談判文件、詢價通知書沒有不合理條款,且采購程序符合規定的,可以繼續開展采購活動”的規定相呼應。那些因為違法違規采購導致公開競爭后沒有供應商參與競標或者沒有合格標,以及競標供應商或者合格標只有一家的情形,應當責令糾正違法違規行為后重新采購,而不是可以采用單一來源采購方式。

  第七,《征求意見稿》第八十三條【框架協議的適用情形】符合下列情形之一的,可以采用框架協議方式采購:……(二)未納入集中采購目錄的品目,同一品目或同一采購項目年度采購預算超過政府采購限額標準,采購人自身需要多頻次采購且采購數量、采購時間等不確定,單筆采購金額低于政府采購限額標準,由多家供應商承接有利于項目實施和提高項目績效的……建議刪除“采購時間等”。采購時間等不確定的采購,不需要采用框架協議,而是需要在分批次的合同履約中對履行時間的約定(即合同履行中的分期交付標的物),實踐中可以約定采購人根據需要提前多少天通知供應商,告知具體采購數量。

  第八,《征求意見稿》第八十六條【入圍評審方法】入圍評審方法分為價格優先法和質量優先法。價格評審法和質量評審法并不適合所有類型的政府采購項目,考慮到采購情形的復雜性,建議此條款句末加上“等”字,預留實施條例和相關規章根據變化的采購實際而進行立法的空間。

  第九,《征求意見稿》第九十八條【合同備案】……在電子交易系統簽訂的電子合同,采購人可以通過電子交易系統備案,電子合同與書面合同具有同等法律效力。建議將“書面合同”改為“紙質合同”。根據民法典第四百六十九條第二款“以電子數據交換、電子郵件等方式能夠有形地表現所載內容,并可以隨時調取查用的數據電文,視為書面形式”。電子合同就是書面合同的形式之一。

  第十,《征求意見稿》第一百零九條【供應商質疑】供應商認為采購文件、采購過程和中標、成交、入圍結果使自己的權益受到損害的,可以在知道或者應知其權益受到損害之日起七個工作日內,以書面形式向采購人或其委托的采購代理機構提出質疑。建議將“中標、成交、入圍結果”改為“采購結果”,并在后面增加“采購合同簽訂和履行”。政府采購項目的采購結果并不是僅為中標、成交、入圍結果,還包含采購終止、重新采購的結果;而且采購活動也不僅截止到確定采購結果,還應包含采購合同簽訂和履行。違法違規終止采購、簽訂和履行采購合同都可能對供應商的權益造成損害。因此,應當賦予供應商對這些采購活動依法提出質疑的權利,以維護供應商的合法權利,同時監督采購人依法采購、依法簽訂和履行合同。

  第十一,《征求意見稿》第一百一十一條【質疑投訴】質疑供應商對采購人、采購代理機構的答復不滿意或者采購人、采購代理機構未在規定的時間內作出答復的,可就質疑事項在答復期滿后十五個工作日內向同級政府采購監督管理部門投訴。建議此條款把“質疑供應商”修改為“供應商”,擴大權利救濟范圍。目前的質疑投訴制度規定,已經提出質疑的供應商才能提起投訴,其他供應商對質疑答復不滿意的,則不能提起投訴。由此會出現其他供應商通過舉報、信訪等途徑維權等造成資源浪費。另外,建議改變現有的質疑是提起投訴前置條件的規定。

  第十二,《征求意見稿》第一百一十六條【監督檢查內容】政府采購監督管理部門應當加強對政府采購活動及集中采購機構的監督檢查……建議增加“政府采購合同簽訂”和“履行情況”的內容。政府采購的目標是以合同的簽訂和履行來實現,政府采購的績效要通過合同履行來檢驗和保證。采購合同是政府采購最關鍵和重要的部分,是監督檢查不可缺少的重要部分。

  第十三,《征求意見稿》第一百二十八條【采購代理機構責任】采購代理機構有下列情形之一的,責令限期改正,給予警告,并可對采購代理機構處以十萬元以上二十萬元以下罰款;情節嚴重的,將采購代理機構及其項目工作人員列入政府采購嚴重失信名單,一年內不得代理政府采購活動;構成犯罪的,依法追究刑事責任:(一)未依法在指定的媒體上發布政府采購項目信息的……(三)未依照本法規定設置綜合評分法的評審因素的;(四)對供應商的質疑逾期未作處理的;(五)未按照規定組織對供應商履約情況進行驗收的……建議將“未依法在指定的媒體上發布政府采購項目信息的”調整到第一百二十七條【采購人責任】中。同時刪除(三)(四)(五)項,因為這些都是采購人的主體責任,代理機構僅是在采購人委托授權下進行采購活動,責任應當由采購人承擔。此外還應增加一款內容,即“采購代理機構知悉或者應當知悉采購人有第一百二十七條的違法情形仍然實施代理行為的,依照前款規定處理?!?/strong>

  第十四,《征求意見稿》【處理情形】違反前四條規定影響中標、成交、入圍結果或者可能影響中標、成交、入圍結果的,按下列情況分別處理:(一)未確定中標、成交、入圍供應商的,終止采購活動;(二)中標、成交、入圍供應商已經確定但采購合同尚未履行的,依法認定中標、成交或者入圍結果無效、撤銷合同或者認定合同無效,從合格的中標、成交、入圍候選人中另行確定中標、成交、入圍供應商;(三)采購合同已經履行的,給采購人、供應商造成損失的,由責任人承擔賠償責任。此條款的規定在實踐中存在四點問題:一是采購結果不限于中標、成交、入圍結果,本條款僅處理影響中標、成交、入圍結果或者可能影響中標、成交、入圍結果的情形是不夠的,不是中標、成交、入圍結果的采購結果也須處理,如故意違法終止采購的行為該如何處理也應明確,是責令恢復采購程序還是繼續采購?二是未確定采購結果之前,不應當一律終止采購后重新采購??紤]采購成本和采購效率,可以在糾正違法行為后繼續采購活動,或者糾正某一個違法程序后,恢復到違法前的程序繼續采購活動。三是無法從合格的中標、成交、入圍候選人中另行確定中標、成交、入圍供應商的情況也應予以規定,如終止采購后重新采購還是糾正違法行為后,恢復到違法前的程序繼續采購活動?四是采購合同開始履行但未履行完畢的,如何處理沒有規定,是撤銷合同還是認定合同無效?《征求意見稿》第五十一條【終止采購】在政府采購中,出現下列情形之一的,應當終止采購:(二)出現影響采購公正的違法、違規行為,糾正違法、違規行為后仍然影響采購公正的……此條明確糾正違法、違規行為后如果不影響采購公正的,應當繼續開展采購活動。相應地在第一百三十一條【處理情形】中應當明確允許違法行為主體糾正違法、違規行為,并根據糾正違法、違規行為后對采購項目的影響來作出合理處理,而不是只要出現違法、違規行為影響采購結果的都一律終止采購、一律另行確定采購結果。本著盡可能鼓勵交易的原則,糾正違法、違規行為后不必要終止采購或者客觀上不宜終止采購(合同履行)的,則繼續采購活動。建議此條款分別改為:(一)在采購結果未確定前,糾正違法、違規行為不影響采購公平公正的,應當繼續開展采購活動。(二)在采購結果確定后,采購合同履行完畢前糾正違法、違規行為后仍然影響采購結果的,應當另行確定采購結果;無法另行確定采購結果的,應當重新開展采購活動;采購合同履行中客觀上不宜重新開展采購活動的,可以采取補救措施后繼續履行合同。(三)采購合同履行完畢的,給采購人、供應商造成損失的,由責任人承擔賠償責任。

  (作者單位:廣西廣天一律師事務所)

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